劳务派遣员工应当签订无固定期限劳动合同?

《劳动合同法》第十四条规定,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同员工符合一定条件就可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。那么,劳务派遣员工是否适用《劳动合同法》第十四条的规定,享受签订无固定期限劳动合同的权利呢?这一问题目前在实务中争议较大,争议的原因与《劳动合同法》第五十八条第二款有很大关系,该款规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,为此,不少人认为该款用“应当”说明劳动派遣用工下的劳动合同签订的是2年以上固定期限合同。同时,各地出台了不同的司法文件,实践中也有不同的案例,形成了两种不同的观点。

 

一、观点一:劳务派遣员工可适用《劳动合同法》第十四条,应当签订无固定期限劳动合同的规定

 

这种观点认为,虽然劳务派遣有自身特殊性,但仍属劳动合同法框架下,劳务派遣单位与劳务派遣员工是劳动关系,且第十四条未将劳务派遣排除在外。持这种观点的地区有:

 

1、广东

 

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》:“十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的,劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。”

 

2、内蒙

 

《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》:“22.劳务派遣公司与职工连续订立两次固定期限劳动合同,劳动者可否要求订立无固定期限劳动合同?劳务派遣公司与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后,劳动者可以要求按照《劳动合同法》相关规定,与用人单位签订无固定期限劳动合同。”

 

其他地区虽然并未通过会议纪要等方式明确,但从我们检索的相关案例看,不少地区也持该种观点,比如北京地区,北京高院一再审案例——北京竞知业人力资源服务有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书(2016)京民申991号,本案中,王欣与竞知业公司在2008年后连续签订了两次固定期限劳动合同,依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定,在此情况下,王欣符合签订无固定期限劳动合同的情形,其有权要求竞知业公司与其签订无固定期限劳动合同。竞知业公司未征得王欣同意即作出终止劳动合同的决定,实质上剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权,两审法院认定竞知业公司构成违法终止,并判令其支付违法终止劳动合同的经济赔偿金并无不妥。

 

二、劳务派遣员工不适用《劳动合同法》第十四条应当签订无固定期限劳动合同的规定,即劳务派遣员工不用必须签订无固定期限劳动合同

 

这种观点认为,《劳动合同法》规定,单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣员工,而无固定期限劳动合同是一种相对稳定的用工方式,与劳务派遣的产生背景和立法宗旨是不符的。同时,《劳动合同法》第五十八条第二款的表述也说明了劳务派遣下劳动合同签订应当是订立固定期限的。因此,除双方协商一致签订劳动合同外,不应对劳务派遣员工适用《劳动合同法》第十四条其他应当无固定期限签订劳动合同的规定。

 

持这种观点的地区有:

 

1、江苏

 

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十条:“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的,不予支持,但劳务派遣单位同意的除外。”

2、浙江

 

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》的通知:“四、劳务派遣劳动关系中,用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定?答:《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,此系针对劳务派遣关系的特别规定,而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则,除双方协商一致外,劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。”

 

除这些明确规定的地区外,笔者检索的案例中还有上海地区持此观点。例如张伟凤诉上海时代人才有限公司劳务派遣合同纠纷一案二审民事判决书(2016)沪01民终8875号,法院认为,张伟凤主张其在劳务派遣单位时代公司工作已超过10年以上,应签订无固定期限劳动合同,张伟凤该主张不符合法律规定可签订无固定期限劳动合同的情形。由于张伟凤主张支付其违法终止劳动合同赔偿金,缺乏依据,本院不予采纳。

 

三、劳务派遣员工是否应当签订无固定期限

 

从法律解释的角度,笔者更倾向于劳务派遣员工应当签订无固定期限。

 

《劳动合同法》第五十八条明确规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”从性质上,劳务派遣单位即用人单位,与其他用人单位并无本质区别。用人单位的法定义务自然也应当履行,符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订也在其中。《劳动合同法》中也并无关于此的例外性规定。

 

劳务派遣的三性原则,针对的是用工单位,对于劳务派遣工作作为用人单位而言,并未要求“三性”,劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,并不影响其被派遣到用工单位,从事临时性、辅助性或替代性的工作岗位。至于《劳动合同法》第五十八条第二款规定的应当订立2年以上固定期限,从法律上下文规定,笔者更倾向于认为该条强调的是2年以上,而不是当然否定不签订无固定期限。因此,劳务派遣员工应当拥有签订无固定期限劳动合同的权利,不应被排除在外。

 

有部分观点认为劳务派遣下如果订立无固定期限劳动合同不利于劳务派遣灵活性,笔者却认为,劳务派遣的灵活性恰恰不是体现在通过固定期限随时终止劳动合同,而是应当通过员工的培训,让派遣员工在不同被派遣单位实现灵活切换。

 

只是在目前各地司法实践不统一的情况下,各地用工过程中可以参照各地司法实践的做法进行操作。

 

作者:程阳 王颖昕  来源:公众号 兰台劳动

 

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