挂靠情形下实际施工人是否可以越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款

 最高人民法院司法解释

 

第二十六条

 

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

 ——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年10月25日,法释〔2004〕14号)

 

 最高人民法院审判业务意见

        

关于施工人权利的保护问题。最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》已经有明确规定,实际施工人可以向发包方主张权利,但这是有限度的,在理解执行司法解释规定的时候,一定要准确,不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款,也没有能力支付,而发包方还有其他的工程款没有支付完,在未支付工程款的范围内,可以向实际施工人支付工程款。当前,有的地方没有准确理解执行司法解释的规定,允许实际施工人要求发包方无条件地承担工程款给付义务,有些甚至要求发包方解决劳动关系问题,这些我认为都是不正确的。

 

——杜万华:《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》(2011年6月24日),载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第46辑,人民法院出版社2011年版,第22~23页。

 

最高人民法院裁判文书

      

天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案[最高人民法院(2017)最高法民申3613号民事裁定书]

 

裁判要旨:实际施工人可以发包人为被告起诉的规定,适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。

 

最高人民法院再审审查认为:

 

本案再审审查的争议焦点是建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉403万元工程欠款。

 

建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行,且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书,只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系,通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程,其为实际施工人。而在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实,认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司,并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

 

 ——中国裁判文书网

 

编者说明:

       

前述最高人民法院裁判文书对被挂靠人与发包人的法律地位和责任承担进行了区分,认为挂靠情形下,实际施工人(挂靠人)不可越过被挂靠单位,直接向合同相对方主张工程款。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(2017年7月19日,粤高法〔2017〕151号)第23条“挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理?”也规定:“因发包人欠付工程款,挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的,不予支持,但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的,应予支持。”

 

———《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷I》 第412页

 

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