沈鸿伟:违法约定试用期赔偿金的理解与适用

我国《劳动合同法》第十九条和第八十三条构成了调整试用期的完全规范,其中第十九条属于行为模式规范,第八十三条是法律后果规范。第十九条分四款对试用期作了规制,其中第一款规定了法定试用期,第二款规定试用期的次数,第三款规定禁止约定试用期的情形,第四款规定禁止单独约定试用期。第八十三条前半句规定了用人单位违法约定试用期,由劳动行政部门责令改正,后半句规定了赔偿金。

 

实务中,我们会碰到劳动者以用人单位违法约定试用期为由请求用人单位支付赔偿金。那么,违法约定试用期在何种情形下需要承担赔偿金责任呢?

 

通常情况下,违法约定试用期比较容易识别,比如用人单位与劳动者约定劳动合同期限为一年,约定试用期三个月,根据劳动合同法第十九条第一款的规定,法定试用期是不超过二个月,约定三个月显然是违反法律规定的。如果约定的三个月试用期全部履行了的,则应当对超过法定试用期的那一个月向劳动者支付赔偿金。

 

还有一种情形则会引起争议。比如,用人单位与劳动者签订了三年的固定期限劳动合同,约定试用期为三个月。试用期内,用人单位与劳动者协商将试用期延长二个月,或者用人单位单方决定延长试用期二个月。嗣后,劳动者认为用人单位与劳动者再次约定试用期,违反劳动合同法第十九条第二款的规定,请求支付赔偿金。这种情形下,是否应当支持赔偿金请求呢?

 

回答这个问题,首先需要判断双方是否属于再次约定试用期的情形?劳动合同法第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”其立法旨意在于禁止用人单位在试用期满后或者劳动合同期满续签时通过与劳动者再次约定试用期,以保护劳动者的权益。那么,在约定的试用期满前,双方协商变更试用期是否属于再次约定呢?

 

笔者以为,我国劳动合同法第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”双方在试用期满前协商变更试用期,因劳动合同约定的试用期尚未届满,故试用期满前协商延长试用期属于 “一次”尚未届满前的合同内容变更,仍属“一次”范畴,不属于再次约定试用期,否则劳动合同当事人在试用期满前协商缩短试用期,岂非会得出属于再次约定试用期而违法的荒谬结论。

 

或许有人会质疑,假设双方协商将试用期延长四个月,难道也不违法吗?其实这是另一层面的问题。我国劳动合同法第十九条第一款规定“劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”双方劳动合同约定试用期三个月,后协商延长四个月,试用期则变更为七个月,显然超过法定试用期不得超过六个月的规定,对第七个月的试用期约定,如果已经履行,则需要向劳动者支付赔偿金。但这不属于再次约定试用期的问题。

 

同样是试用期满前延长试用期的情形,前面讲的是双方协商变更,还有一种则是用人单位单方决定延长试用期的情形。就该情形而言,因劳动者未作同意的意思表示或表示不同意的,仅用人单位的单方意思表示,不构成试用期的协商变更,该决定对劳动者没有约束力,并不是一种“约定”,故也谈不上违法约定试用期的问题,劳动者以用人单位单方决定延长试用期请求支付赔偿金不符合法律规定。如果单方决定延长的试用期实际执行从而导致劳动者工资差额的,应作为克扣劳动报酬处理,而非适用劳动合同法第八十三条的规定进行处理。如果用人单位在单方决定延长的试用期内以劳动合同法第三十九条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;”的规定解除劳动合同,则构成违法解除。

 

值得注意的是,约定的试用期超过法定试用期的,才存在超过的已经履行的“期间”,从而得以依此超过的“期间”计算赔偿金,若不存在超过的“期间”,则缺乏计算赔偿金的可能性,并无适用我国《劳动合同法》第八十三条后半句规定的余地。

 

另需指出的是,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法的解释(四)》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。” 此时,需要区分是单方决定,还是以行为推定协商变更,宜在个案裁审中把握。

 

 

作者简介:浙江金鼎律师事务所律师、湖州仲裁委员会仲裁员、湖州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、吴兴区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、湖州市律协行政业务委员会主任。

 

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