民法典立法历程:66年起踣4度搁浅

文 | 南方周末记者 杜茂林  南方周末特约撰稿 周缦卿

 

66年后,中国终于有了自己的民法典

 

2020年5月28日下午3时许,十三届全国人大三次会议表决通过了民法典,3时12分,中国人民大学法学院院长王轶通过微信朋友圈发出信息:民法典时代来了。

 

从编纂开始,民法典一直备受瞩目。在众多民法学者看来,它的问世意味着,国家对公民的权利保护迈出了重要一步。

 

此前提交全国人大审议的民法典草案共有7编1260条,包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,及附则。

 

因其重要,临近最后表决时,各方声音仍在会场内外角力,大至某个分编的增删,小到某个文字和标点符号的改动。

 

声音中有赞同的,批判的,也有反对的和表示遗憾的。参与民法典编纂的王轶认为,有不同声音不可怕,最重要的是找到中国人最低限度的价值共识。

 

1、婚姻家庭编,最难达成共识

 

2020年5月24日晚7点刚过,谢鸿飞又接到了全国人大常委会法工委工作人员的电话,依然是向他征求意见。

 

谢鸿飞是中国社科院民法典编纂工作项目组学术秘书长,他说那次通话持续了30分钟左右,内容涉及 “合同僵局”“离婚冷静期”“个人信息保护”等多个方面。

 

这些话题,在当天的审议中出现了分歧。

 

根据大会的日程安排,5月24日下午,各代表团分组审议民法典草案。全国人大代表、全国律协副会长刘守民向南方周末记者回忆,第一次审议持续了两个多小时,代表们针对民法典的建议多且分散。

 

刘守民把目光聚焦到了“个人信息”的有关表述上,他建议在草案1035条第一款增加一项:“个人信息处理者不得通过格式合同的方式不当获取或非法使用个人信息”。

 

这个问题上,由于学界和实务界存在不同的价值取向,分歧很大。自然人希望对个人信息收集进行更为严格的限制,互联网企业则希望有更为宽松的环境,受到的限制尽量少一些。

 

事实上,有关个人信息的争议并非如此简单。

 

中国人民大学常务副校长王利明告诉南方周末记者,个人信息应该被确认为一项权利,而不仅是一种法益。规定个人信息权,更有利于对个人信息权利进行保护,也有利于积极应对各种新型的侵权行为。

 

北京大学法学院教授王成也一直呼吁,民法典中应该有“个人信息权”的表述。他撰文称,在新冠疫情防控过程中,整个社会呈现出一种信息主体对自身个人信息不应当享有支配权的巨大误解,促使某些私人行为的实施和国家公权力的行使常常漠视甚至越过基本民事权利保护的界限。“防疫中出现的种种问题表明,民法典仅仅将个人信息定位为法益、试图用隐私来规范个人信息的思路,越来越力不从心。”

 

最终,“个人信息权”未能入法。

 

但新冠疫情还是影响了某些条文的调整,比如在征用组织、个人的不动产或者动产的事由中增加了“疫情防控”。

 

经过5月24日下午、25日上午两次审议,最终对草案做了一百余处修改,其中实质性修改四十余处。比如在婚姻家庭编中规定了离婚后未成年子女抚养权的归属:孩子已满8周岁的,应当尊重其真实意愿。

 

涉及婚姻家庭的条文始终是热议的话题。接近全国人大常委会法工委的人士告诉南方周末记者,从2019年征集社会意见开始,婚姻家庭编即使只在某一处稍作改动,都会收到成千上万条意见。相比之下,此次修改超过300处的合同编,收集到的意见是最少的,“结果是,婚姻家庭编的修改,最难达成共识,所以最终的编纂比较保守”。

 

民法典立法历程:66年起踣 4度搁浅

 

2、“批发”改“零售”

 

内容保守好,还是开明一点更好?在王轶看来,每个人心中都有一部自己认为的最理想的民法典,但最终的版本一定是折中、妥协、寻找平衡的产物。

 

曲折,是民法典诞生过程一个恰当的描述。1954年和1962年,民法典先后两次进入立法者视野。那段历史的亲历者、被称为“当代民法史活化石”的法学家金平在接受采访时回忆,第一次民法典征求意见稿成形于1956年12月,计4编433条,后因扩大化的“反右”运动而夭折。

 

再次被提上议程已到1962年,两年后,新的民法典试拟稿铅印成册。相比于上一次,这次试拟稿只有3编262条。随后发生的“文化大革命”让这次尝试又一次石沉大海。

 

“文革”结束后,对“文革”教训的总结和反思,贯穿了1979年那一轮集中立法的全过程。和刑法、诉讼法一样,民法再次被推向了立法的舞台中央。

 

时年57岁的民法学家金平第三次受邀参与民法典起草。据他回忆,有了前两次夭折,第三次起草民法典时,理论界才明确提出,民法应当调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。“‘平等说’的提出在新中国民法发展史上无疑具有里程碑意义。”

 

需要注意的是,前三次编纂并没有使用“民法典”字眼。“通常说,三次编纂民法典”,但据中国社科院学部委员梁慧星考证,第一次和第二次都没有叫“民法典”,而叫“民法”起草,第三次,虽然学者建议制定“民法典”,但是当时成立的是民法起草小组,仍然叫起草“民法”。

 

尽管参与者们热情高涨,暂停键却再次被按下。“第三次起草虽是在十一届三中全会之后,有了一个比较稳定和平的环境,”金平说,“但在实际社会经济生活中,计划经济仍是主导,‘商品经济’还未提出,在这种情况下起草民法典,难度大、争议多。”

 

争论、妥协中,“批发”改“零售”的方针诞生了:先制定单行法,时机成熟之后再制定民法典。

 

在这一立法思路之下,《中华人民共和国民法通则》于1986年通过,成为未来物权编、债编、知识产权法和人格权编的基本内容。中国政法大学终身教授江平著书回忆说,这些权利所体现的精神,一是平等,二是自由。

 

民法通则颁布后,民事领域一系列单行法律在此后二十年相继出台。问题也随之出现,通则中一些条文被历史淘汰,还有一些条文与单行法相互矛盾。于是,制定民法典的声音再起。

 

1998年,制定民法典第四次被提上日程,据中国政法大学教授江平回忆,当时大家一致决定采取分步单行立法,然后汇总为总典的方法,计划最终在2010年完成中国民法典。

 

2002年全国人大常委会审议了民法典草案。但由于起草时间仓促、不够成熟,匆匆提交草案,批评意见甚多,有的认为草案保守,多个条文未被立法机关采用,新一轮的民法典起草再度搁置,围绕它的分歧也不了了之。

 

众多民法学人再次看到制定民法典的希望,是十八届四中全会的召开。少为人知的是,会前,关于中国要不要制定民法典的问题仍然争论不已。有人认为,中国处于转型期,很多问题仍未厘清,制定民法典的时机并不成熟。

 

 一些民法学者已经行动起来,呼吁制定民法典。参与上世纪80年代民法通则起草的法学家佟柔、王家福、魏振瀛和江平,被称为“民法四先生”,彼时除了于1990年逝世的佟柔,其他3位都在不同场合呼吁中国应该有自己的一部民法典。

 

呼吁声虽然迫切,但制定民法典是否会写入全会公报,很多学者心中没底。王轶回忆,2014年9月的一天,当时正在北大参加会议的王利明急匆匆赶回,通知他马上以民法学研究会的名义召开一个呼吁编纂民法典的学术研讨会。

 

会议形成的一个报告递到了中央,“主要是反驳社会上存在的制定民法典时机不成熟的说法。”王轶说,他后来才知道,最高法院和最高检也在积极呼吁要编纂民法典。

 

多方努力下,制定民法典最终写入2014年的十八届四中全会公报。按照计划,编纂任务落到全国人大常委会法工委头上,“两高”、原国务院法制办、中国法学会、中国社科院以参与单位身份进入工作联络组。

 

真正投入到起草工作的,远不止这6家机构的人员。王轶说,从各处传来的意见太多了。

 

3、哪些可以独立成编?

 

编纂民法典,先要明确的是,哪些单行法可以纳入民法典?

 

在世纪之交,第四次民法典制定工作启动时分歧就出现了。有些学者认为,收养法不应当纳入民法典中;也有些学者认为,各种知识产权法如著作权法、专利法等应当纳入到民法典中;还有人认为,信托法、劳动法等也应在民法典中,并独立成编。

 

2002年,全国人大常委会审议的民法典草案采用了“九编制”方案,在总则之外,规定了物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系。

 

此次通过的民法典,比那时的“九编制”少了收养和涉外民事关系两编。这次编纂工作刚开始时,有部门还是想保留“九编制”,包括将知识产权法单独成编。

 

王轶回忆,有一天,他正在办公室加班,人大法学院教授刘春田来找他,认真地说:“王轶你一定要记着,没有知识产权编的民法典,没有资格成为21世纪的民法典。”刘春田是研究知识产权法的权威专家。

 

很快,刘春田就带领团队完成了民法典知识产权编的专家建议稿,“他告诉我,全国人大常委会有很多委员都支持他的想法。”王轶也表示支持,但知识产权最终未能独立成编。

 

据王轶了解,之所以出现这种情况,是因为立法者觉得知识产权受公共政策的影响很大,加上新一轮科技革命和产业变革,给知识产权领域的规则设计提出了新的挑战。倘若放到民法典以外,仍以单行法的形式存在,便于修订。

 

“上述争论其实是立法技术层面的分歧。”王轶归纳民法典起草中的争议主要有四类,除了立法技术层面的,还有事实判断上的、价值判断上的和解释选择上的。

 

他举例说,起草过程中,学者们曾对是否要对个体工商户、农村承包经营户作出规定进行讨论。这里面临的首要问题就是,中国社会中还有没有个体工商户、农村承包经营户?

 

“这就是事实判断。”王轶解释,如果不搞清楚这个中国现实,上千万的个体户、几亿的农村承包经营户的权益保护将无从谈起。

 

王轶认为,民法典最终能达到怎样的高度,严格来讲,主要还是由对事实判断和价值判断问题的回答决定的,因为它涉及的利益最广,最能反映中国现实。

 

“如果在编纂过程中,大家在人格权是否单列入编等立法技术层面少耗费点精力,而更多地关注事实判断和价值判断的问题,或许会更加理想。”王轶说。

 

回头来看,起草、审议过程中,民法典的每一点变动常会引起社会的广泛讨论。其中,受到关注最多的是人格权编。

 

人格权编共51条,主要关注人身自由和人格尊严。近几年,由于基因编辑婴儿、个人信息保护等事件的出现,人格权受到的关注越来越多。

 

“没有人会否定人格权保护的重要性,这点各参与单位是一致的。”谢鸿飞说,各方有争议的是人格权是否一定要单拎成编,才能彰显其重要性。

 

多年来,王利明、杨立新一直是人格权独立成编的支持者,也是上一次编纂民法典时,人格权法起草的主持者。在他们看来,把人格权相关权益集中成编,不仅弥补原有“重物轻人”的体系缺陷,还能实现保障人身自由、人格尊严的立法目的。

 

反对者认为人格权单独成编,在大陆法系的民法典中几乎没有先例,会对民法典编纂的体系性造成巨大的冲击。也有人从实务操作性上出发,认为对人格权的保护主要在侵权责任编,这可能会造成两编重复,甚至冲突。

 

由于“两高”和司法部支持单独成编,以及党中央的决定,分歧划上句号。王轶介绍,“两高”发现近年来与人身自由、人格尊严相关的纠纷数量不断增加且日益复杂化,基于民事审判工作的需要,他们希望能够在民法典中有一个单独的人格权编。“在这个问题上,两个重要的司法机关的立场是鲜明的,而司法部对这样的方案也乐见其成。”

 

4、未尽之言

 

反复修改、字斟句酌的民法典将于2021年1月1日正式施行。谢鸿飞的心态轻松了很多,“过去几年开了太多的会,现在终于通过了。但通过后,能不能真正发挥预期的作用,还取决于政府守法和司法公正。”

 

回溯5年立法过程,学者形成的专家建议稿被送到全国人大常委会法工委后。先在民法室形成意见,再在法工委层面形成第二种意见,然后还要在全国人大宪法和法律委员会,以及委员长会议上形成意见。此后,再提交常委会和大会审议。

 

整个过程不是平地起高楼。谢鸿飞介绍,它是以民法通则、民法总则、物权法、担保法、合同法、侵权责任法、婚姻法、收养法、继承法等9部民事单行法为基础,整合相关司法解释,总结和借鉴国内外司法经验,最终编纂而成。

 

全国人大常委会工作报告显示,民法典草案曾先后7次公开征求意见,征集各方意见逾90万条。

 

一些新的理念最终写进法典。物权编新增“居住权”,人格权编更为明确地界定隐私权,侵权责任编完善了高空抛物条款,婚姻家庭编吸收夫妻“共债共签”原则等等。在谢鸿飞看来,它们所组成的民法典,最重要的意义就是确认和保障了公民的民事权利。

 

但也不得不承认,民法典仍有遗憾,比如总则编和各分编间条文重复、网约车侵权责任如何划分、住宅建设土地使用权期满后续期是否要缴费等。

 

难题已经出现。2007年通过的物权法,对住宅建设用地使用权期间届满的,明确规定“自动续期”,但并未对续期年限以及是否有偿续期进行说明。

 

2016年,温州一批20年住宅建设土地使用权到期,地方政府要求续期须按房产价格三分之一缴费。此前,全国范围内土地使用权到期的案例还较为少见,后来,有关部门作出了过渡性规定:业主不需要提出续期申请,不需要缴费,可正常办理交易和登记手续。

 

民法典物权编此次在“自动续期”的基础之上,加了一句“续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定”。

 

谢鸿飞回忆,全国人大常委会法工委曾委托中国社科院做过专项课题研究,重点是要不要续费、如何续费。目前,各地的实际做法差别较大,且涉及宪法规定的土地制度,实质上是个政治决断的问题。

 

王轶也说,关于这一问题争议很大:有主张续期交费的,有反对续期交费的;有人主张一续续永久,也有人主张再续最长也是70年。为保障民法典如期通过,最终只能作出一个原则性规定,等以后达成共识,再做补充或通过其他法律、法规作出规定。“像这样为接下来法律法规完善留下的接口,在民法典中还有很多。”

 

南方周末记者注意到,围绕人格权编信息保护的问题,个人信息保护法、数据安全法的制定已提上日程。同时,最高人民法院也已开始进行课题征集,在民法典出台之后,着手进行与民法典有关的司法解释的起草工作。

 

用王轶的话来说,民法典中还是有不少未尽之言。编纂工作的完成,绝不代表着民事法治的进展就大功告成。

 

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