戚兆波:出具“律师函”应注意的几个问题

制作发布律师函,是律师的常规业务之一。律师函通常篇幅较短,不过区区几百上千字,看上去似乎很“不起眼”,但它实则暗含“玄机”,或曰关系重大。因为律师函一头连接着委托人的特殊使命乃至身家性命,例如解约、维权、延续时效等,重要性不言而喻;另一头,律师函要直接面向竞争对手或其他不特定对象,如同一支利箭射入敌营,危险性毋庸置疑。

 

故,对待律师函,律师绝不可马虎大意;否则,一份有缺陷的律师函,轻者将导致客户目标无法实现,重者还会给客户带来意外损失,特殊情况下连律师和律所都会受牵连。如某光学有限公司、广东某律师事务所与上海某光学眼镜有限公司损害商业信誉、商品声誉纠纷上诉案中,广东某律师事务所就因发函不当而被判承担连带责任。所以,严谨、规范地办理律师函,既是律师工作的基本要求,又是律师防范自身及客户风险的现实需要。那么,我们如何才能做到这一点呢?笔者试从自己的执业角度,谈几点应当注意的地方。

 

第一,要建立规范的律师函委托代理及授权手续,保证律师函“名正言顺”。律师函开头部分一般都会开门见山,言明律师接受某某客户的委托,但这并不代表双方的代理合同及授权手续可以省略,有无委托实务中还是要看“书面”,不能仅凭“口说”。

 

在笔者经历的一次庭审中,对方出示了一份律师函,意在证明当事人曾委托律师催款以致诉讼时效中断。但笔者质证时指出:该律师函并未附带当事人的授权书,说明律师发函时并无相应授权委托,因此发函行为构成无权代理,该函不具备合法有效性。主审法官听后表示认可,当即要求对方出示相应授权,但对方一筹莫展一时无法提供。很显然,律师当时忽略了这一重要环节。虽然也可事后补签,但律师函的效力就会打上大大的问号,而且万一因故无法补签呢?后果不堪设想。

 

除此之外,从更严谨的角度出发,律师还应就律师函的权限、范围、要求以及发送方式等具体事项与委托人进行详细地约定,条款越细越不易日后产生争议。当然,规范的代理合同与授权手续同时也是律所收费以及记账的税务凭据,不可小觑。

 

第二,律师函对于案件事实的阐述应当做到“言必有据”,不能存在任何“虚假”或“失实”。相对于其他法律文书,律师函对于内容的真实性和准确性要求更高。这是因为律师函直接代表委托方的意志,发出后即使有误也无法更正;并且,律师函发送后即成为对方的证据,一旦失实,将立刻变为“刀俎鱼肉”。很多律师函侵权案包括前面所提到的律所赔偿案,皆因内容失实而导致。

 

笔者曾遇到这样一个案件,当事双方存在多年的供需关系,业务来往频繁,但一直未详细对账,以致双方对结算金额产生争议。供方情急之下向需方发送一份催款的律师函,函中提及欠款的具体金额,但需方发现此金额漏算了几万余元,便立即回函表示认可。供方起诉后发现有误,便以律师函所载数额不实为由请求不予认定,但因拿不出其他有力证据,最后法院对该律师函予以采信。一审后供方希望笔者代理上诉推翻律师函上述内容,但笔者只能表示无能为力。

 

为实现律师函内容真实准确,笔者认为:一方面要对案件开展尽职调查,广泛收集证据并予核实和验证,对此应无争议;另一方面要仅仅采用确凿无争议的事实与证据,对于“存疑”或难辨真伪部分一概不用,这是因为“存疑”往往极易“失实”,而“失实”则是律师函的头号大敌。

 

例如,某个事实环节,仅有一位证人的证言予以证实,但律师又难以确认,

 

此时,即便通过制作笔录对证言进行了固定,甚至也可以通过证人或委托人的书面承诺来规避风险,但这也不过是律师与委托人之间实现免责。如果证言失实而导致律师函对外致害,律师的连带责任仍难以推脱。

 

所以,只忠于有据可查的事实,是律师函内容之精髓。这其实也符合律师函的宗旨,因为律师函主要用于警告、通知、声明等目的,事实部分仅是一种铺垫,如详细描述既无必要也会冲淡主题,同时还有言多必失之险。因此,笔者认为,只需将关键事实点到即可。当然,如果案件连关键事实都证据不足,那就意味着整个案件或存有较大争议,此时是否出具律师函都要慎重考虑了。

 

第三,律师函在对案件进行法律分析和论证时,不宜做出过于绝对的结论,而是应当留有余地。一方面律师函基于的证据和事实一般由委托方提供,对方既未质证和确认,也未提供反证;所以从理论上来讲,律师其实并未掌握案件全貌。另一方面,对于个案的法律判断,律师也会因认知差异而导致结论偏颇甚至谬误。所以,即便已经做到了勤勉尽责,但律师函有时仍难避免出现失误。

 

为防范此类误判的发生或影响,律师函在得出法律结论时,宜适当保留一定空间。具体来说,一是可以多设定前提和条件,比如在推出结论时可以这样表述:“假设以上事实没有相反证据予以反驳”,或者“如果你方没有提供反证的话”等等,以此避免因意外证据突然出现而导致结论失误。二是可以使用宽泛或者模糊的语言来表达,比如采用“涉嫌”违法、“可能”侵犯等表达方式;而不宜盖棺定论,直接使用诸如“构成严重犯罪”等字眼。否则,极易造成负面影响,带来侵权风险。

 

例如广东高院审理的广州某公司与何某某侵害商业信誉纠纷及确认不侵权案中,广州某公司所发律师函武断地认定涉案产品“侵犯了其专利权”,但最终法院裁定该产品并未侵权,从而导致律师函自身侵权。

 

第四,律师函的语言要保持严肃中性,避免出现贬损性或负面感情色彩的文字。委托人发送律师函,有时会希望措辞严厉或者激烈一些,以图给对方施加强大压力。但律师一定要有自己独立的法律思维,行文时应严格使用法言法语,不可夹杂感情色彩强烈的敏感字眼,以片面满足委托人的不当要求。否则,不仅违背了法律文书对语言的基本要求,还可能侵害他人名誉权或商誉权。国内律师函侵权的相当一部分案件,均是因为语言含有侮辱诽谤、严重误导或负面评价的内容而导致。

 

例如,某媒体曾报道:2017年11月17日,经当事人授权,江西某律师在报上刊登了一份《律师函》称,陈女士与陈先生原系姐弟关系,陈女士几十年如一日一直关心支持陈先生,但陈先生一直不思上进,属于扶不起的阿斗,索求无度,陈女士深感无奈,与陈先生协商后签订了《断绝关系协议书》,等等。在这份《律师函》中,“不思上进”、“阿斗”、“索求无度”均属贬损性的评价语言,明显会对当事人的声誉造成负面影响,因此触犯了律师函的大忌。

 

第五,严格控制律师函的发送范围,防止扩散引发的风险;同时确保律师函的有效送达。一般而言,律师函的抬头仅针对有利害关系的特定对象,除此之外的第三人不予发送,因此不会产生对外影响力。但如果发送给第三人或者诸如公告、声明之类的律师函需要公之于众的话,此时就需要格外注意了,因为一旦内容不当将会影响甚广。

 

据笔者粗略统计,律师函被判侵权尤其是名誉权的案件,几乎九成以上均为向多数对象发布而导致。所以,律师函应当严格限制发送对象和范围,一般而言,应绝对禁止向无关或无必要的对象发送;与此相关联的是,律师还应当亲自把控发送方式或发送程序,禁止将律师函交由委托人安排发送而导致不可控事件。实践中曾有委托人拿到律师函后擅自张贴或随意公布的事例,对此不得不予警惕。

 

另外,律师函是否送达相对人,也是衡量律师函能否生效的一个重要步骤。如果不能证明相对人已经收到,那么律师函的“函告”作用则顿时失去。笔者经历的一次庭审中,当我方出示律师函及其快递底单时,对方却断然否认曾经收到,而我方也因时间过长无法提交快递单的签收记录,从而导致难以证明律师函已送达生效的不利境地。因此,合法有效的送达方式显得非常重要。邮寄送达虽然简单常见,但对方的有效签收却常常成为一个难题,实践中辅之以公证、音像等手段记录整个律师函送达过程或将十分必要。

 

来源

 

原文链接:,转发请注明来源!

发表评论